El Decreto 27/2021 (en adelante el DECRETO 27/21) publicado en el Boletín Oficial el día 20 de Enero de 2021 reglamentó la ley 27.555 que establece el régimen aplicable al teletrabajo en Argentina.
La ley 27555 dispuso que sus disposiciones entrarán en vigencia a los 90 días de la fecha de finalización del ASPO. Ahora el DECRETO 27/21 en un claro exceso reglamentario dejó en manos del Ministerio de Trabajo el dictado de una resolución que fijará la fecha de comienzo del cómputo de los 90 días. En síntesis es el Ministerio de Trabajo el que determinará la fecha de entrada en vigencia de una ley de Congreso Nacional.
Entendemos que esta es una reglamentación parcial de ley 27.555 ya que existen temas pendientes de gran importancia que merecen ser reglamentados.
Los aspectos salientes de Decreto 27/21 son los siguientes:
- AMBITO DE APLICACIÓN DE LA REGULACION DEL TELETRABAJO – LIMITES: La primer cuestión tiene que ver con el alcance de la regulación legal del teletrabajo. Se establece que la regulación de teletrabajo NO SE APLICARÁ en el caso que la prestación laboral se desarrolle en formar ESPORÁDICA Y OCASIONAL en el domicilio de la persona que trabaja. Esta disposición era necesaria para evitar que todo trabajo realizado bajo la modalidad de teletrabajo aunque sea excepcional o por tiempo limitado sea regulado por este régimen general. Por ejemplo si se pacta que un día viernes en forma excepcional un empleado – como un beneficio – pueda trabajar desde su domicilio, esta modalidad o beneficio puntual, ocasional y esporádico no estaría alcanzada por la regulación del teletrabajo.
El nuevo régimen del teletrabajo se aplicará entonces cuando el trabajo se desarrolle en forma habitual y permanente quedando excluido lo esporádico y ocasional.
Esta disposición reglamentaria es muy importante y nos acerca a lo que establece la legislación española y en general de todo europa sobre el particular que exige – para que se aplique la regulación – que la tarea se desarrolle principalmente o predominantemente bajo el esquema de teletrabajo.
Tampoco se aplicará esta regulación del teletrabajo cuando la prestación laboral se desarrolle en los establecimientos, dependencias o sucursales de los clientes del empleador.
- DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL: Si bien el principio general es que el empleador no puede enviar mensajes o instrucciones o pedidos al empleado fuera de la jornada laboral, el Decreto 27/21 contempla como excepción el caso de las empresas que desarrollen sus actividades en diferentes husos horarios o cuando sea indispensable frente a la existencia de una razón objetiva. La casuística aquí puede ser muy variada y obviamente discutible (por ejemplo en los procesos continuos en que se necesita una comunicación permanente con el empleado que realiza guardias pasivas y en que justamente el trabajo consiste en atender llamadas o alertas de sistemas que tiene o detectan algún desperfecto que merece atención inmediata o urgente). En estos casos la reglamentación admite la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral.
De todos modos se reitera que el empleado no esta obligado a responder los pedidos hasta el inicio de su jornada laboral.
Obviamente se deja a salvo la obligación de trabajar en horas extraordinarias en los supuestos de accidente o accidente ocurrido o peligro o fuerza mayor o exigencias excepcionales de la economía Nacional contenidos en el artículo 203 de la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976). En este punto se prohíbe que el empleador otorgue un incentivo condicionado al NO ejercicio del derecho a la desconexión.
- TAREAS DE CUIDADO: Si bien el régimen de teletrabajo consagra el derecho a la igualdad entre el trabajador presencial y el teletrabajador, no llegamos a comprender cuál es la razón por la cual la ley ha consagrado este derecho o privilegio en cabeza de los teletrabajadores ya que esta es una prerrogativa que el trabajador presencial definitivamente no tiene. En efecto, el trabajador presencial no puede abandonar sus tareas por razones de cuidado de menores, discapacitados o adultos mayores.
La reglamentación intenta – sin éxito – limitar el derecho consagrado por el art. 6 de la ley de teletrabajo. Sin determinar por ejemplo la extensión temporal máxima de los períodos de inactividad dedicados al cuidado de menores, discapacitados o adultos mayores, solo se indica que el empleado debe comunicar en forma virtual y con precisión cuándo comienza y cuándo finaliza ese período de inactividad.
Luego se indica que cuando el trabajador no pueda cumplir con la jornada legal o convencional, las partes pueden pactar una reducción de la jornada. Esta situación se la deriva a lo que las partes puedan pactar a nivel convencional (CCTs). Esta referencia nos puede dar la pauta que empleado debe cumplir – por lo menos – con la jornada legal (48 horas semanales) o con la jornada prevista en el CCT, y si en razón del cuidado de personas no lo puede hacer, podrá acordarse una reducción de la jornada conforme las condiciones que se establezcan en la convención colectiva aplicable.
El decreto reglamentario establece además que no se podrán establecer incentivos condicionados al NO ejercicio del derecho al cuidado de personas. Estas referencias a la imposibilidad de generar incentivos es absurda. Es evidente que cualquier esquema de incentivos para que el empleado trabaje en un esquema irregular esta vedado por la ley. Por ejemplo un esquema que premie al personal que no goce de sus vacaciones sería ilegítimo, es decir la condición a la cual se somete el otorgamiento de un beneficio por ejemplo es ilegal por lo tanto no es necesario y es absurdo que la norma lo establezca expresamente.
Finalmente la norma, inexplicablemente, pone en cabeza de los empleadores el deber de velar por un uso equitativo – en términos de género – del derecho vinculado al cuidado de personas. La decisión y organización de quén cuida a los menores, a los discapacitados o los adultos mayores es una decisión que se adopta en el seno familiar y es ajena a la voluntad y ajena a la injerencia del empleador. Nula responsabilidad podría tener el empleador frente a una decisión familiar de tal naturaleza. Es insólito pretender que el empleador pueda interferir en la decisión familiar de quién cuida a los menores o pretender que sea la empresa la que deba influir para que ese cuidado este en mano de los varones por ejemplo.
- REVERSIBILIDAD: Otro aspecto importante que se ha regulado es la reversibilidad es decir el derecho del trabajador de exigir su retorno al sistema presencial de trabajo.
Se indica correctamente y claramente que las personas que trabajan que hubiesen pactado la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral no pueden revocar su consentimiento ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales, salvo lo dispuesto en los Convenios Colectivos del Trabajo o en los contratos individuales.
Se establece además que si bien el trabajador tiene derecho de exigir su retorno al sistema presencial de trabajo, en todo caso el ejercicio de los derechos y obligaciones en cabeza de las partes deberán ajustarse a los deberes de “buena fe” impuestos en los artículos 9º y 10 del Código Civil y Comercial de la Nación y 62 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, de acuerdo con los fines que el ordenamiento tuvo al concederlo, conclusión realmente obvia ya que este es un mandato general que se impone en la dinámica jurídica aunque nunca este de más reiterarlo. Se indica, a mi modo de ver correctamente, que el empleado que pide volver al sistema presencial debe invocar una motivación RAZONABLE Y SOBREVINIENTE. Es decir el pedido del empleado de volver al sistema presencial debe fundarse en un motivo razonable es decir no arbitrario y además sobreviniente. El empleador debe retornar al empleado al esquema presencial en el menor plazo posible que permita la situación del o de los establecimientos pero no podrán pasar mas de 30 días para expedirse. Se deberán considerar las situaciones fácticas concretas y especialmente se tendrá en cuenta cuánto tiempo transcurrió entre el pase del sistema presencial al sistema de teletrabajo. A pesar de ello, no se aclara cuál debiera ser la valoración que debe darse al tiempo transcurrido a los efectos de evaluar si el pedido del empleado es o no razonable.
- ELEMENTOS DE TRABAJO: Se aclara correctamente y claramente que la entrega de elementos de trabajo se considera no remuneratoria y, en consecuencia, esos elementos no integran la base retributiva para el cómputo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo, ni contribuciones sindicales o de la seguridad social. No es clara la referencia a que las partes podrán acordar las pautas para su determinación. Asumimos que las partes pueden pactar qué elementos de trabajo son necesarios para que el empleado pueda brindar el servicio. En caso que esto este regulado convencionalmente se deberá aplicar el convenio respectivo.
- COMPENSACION DE GASTOS: Correctamente y claramente se establece que la compensación de gastos, aun sin comprobantes, no se considera remuneratoria. Esto, en la medida que la compensación de gastos será razonable, elimina riesgos de reclamos por pago de sumas no registradas.
- REPRESENTACION SINDICAL: Recordemos que la ley 27555 estableció que la representación sindical del trabajador será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta servicios, en los términos de la ley 23.551 y que las personas que trabajan bajo esta modalidad deberán ser anexadas por el empleador a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir y ser elegidas, para integrar los órganos de la asociación sindical. Ahora la reglamentación establece que dicha “anexión” tendrá lugar en el establecimiento donde la persona que trabaja prestaba servicios presenciales con anterioridad. En los casos en que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, aquella (entendemos que la anexión) debe llevarse a cabo previa consulta con la entidad sindical.
- HIGIENE Y SEGURIDAD: Se establece que el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL a través de la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO, deberá elaborar un estudio sobre las condiciones de higiene y seguridad aplicables y de la eventual necesidad de incorporar al listado de enfermedades profesionales previsto por la Ley de Riesgos del Trabajo, todo ello conforme el procedimiento previsto en la mencionada norma.
- SISTEMAS DE CONTROL Y DERECHO A LA INTIMIDAD: Recordemos que la ley 27555 establece que los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio. Ahora la reglamentación aclara que la participación sindical indicada tendrá lugar mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos designados por la asociación sindical y por la empresa, garantizándose la confidencialidad de los procesos y datos y limitadas a preservar los derechos establecidos a favor de las personas que trabajan bajo la modalidad de teletrabajo.
AUTORIDAD DE APLICACIÓN. REGISTRO. FISCALIZACION: Recordemos que la ley 27555 establece que se deberán registrar las empresas que desarrollen esta modalidad, acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas, las que deberán informarse ante cada alta producida o de manera mensual. La norma reglamentaria indica ahora que el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL podrá delegar en las autoridades administrativas locales las tareas de registración previstas en el artículo 18 de la Ley, de modo tal de mantener la unidad del registro, bajo administración de las distintas jurisdicciones. Los requerimientos de información no alcanzarán a datos propios del giro comercial de la empresa. La entidad sindical, dentro de su ámbito de representación, recibirá únicamente información correspondiente a la nómina de las personas que desarrollan las tareas, las altas y las bajas. Esta limitación no rige respecto de las obligaciones contenidas en el Titulo II, Capítulo IV de la Ley Nº 25.877 y sus modificatorias es decir la información relativa al denominado “Balance Social”.
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